Marchés publics : le gouvernement fédéral publie un arrêté royal « de réparation » de plus de 100 pages

03.03.2014

Le gouvernement fédéral a publié un arrêté royal de 89 articles et 19 annexes portant sur les marchés publics. Selon son article premier, cet AR a pour but de transposer en droit belge une directive européenne relative à l'adhésion de la Croatie en matière de marchés publics. Concrètement, l’AR corrige une centaine de fautes qui s’étaient glissées dans les nombreux arrêtés royaux adoptés ces dernières années en exécution de la nouvelle réglementation sur les marchés publics. L’AR « de réparation » introduit également des nouveaux modèles d’avis de marché, conformément au règlement européen d’exécution 842/2011.

Voici un aperçu des modifications apportées à l’AR ayant le plus d’impact : celui sur la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

 

Les spécifications techniques valent pour chaque soumissionnaire important
La loi sur les marchés publics n’est pas uniquement applicable aux marchés publics lancés  par des organismes de droit public, mais également par certaines personnes de droit privé qui passent des marchés de travaux ou de services subventionnés par les pouvoirs adjudicateurs (art. 13 de la loi sur les marchés publics).
Ces personnes ne sont pas soumises à toutes les sections de la loi (art. 4, § 2 de l’AR relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques). Par contre, elles doivent respecter toutes les règles relatives aux « Spécifications techniques », selon le nouvel AR de réparation (art. 41 et s. de la loi sur les marchés publics).
Plans et modèles dans les spécifications techniques
Les spécifications techniques sont inscrites dans les documents du marché par référence aux normes nationales, aux agréments techniques européens, aux performances ou exigences fonctionnelles, etc. (art. 7 de l’AR).

Ces spécifications peuvent désormais être complétées par des calibres, échantillons, modèles, types et autres éléments similaires, lesquels sont revêtus de la marque du pouvoir adjudicateur.

Si les travaux, fournitures ou services sont définis à la fois par des plans, modèles et échantillons, alors :

les plans déterminent la forme du produit, ses dimensions et la nature de la matière dont il est constitué ;
les modèles ne sont considérés que pour le contrôle du fini d'exécution ; et
les échantillons ne sont considérés que pour le contrôle de la qualité.

Sauf si les documents du marché en disposent autrement. 

Les différents éléments qui peuvent compléter les spécifications techniques étaient jusqu’à présent repris dans l’AR établissant les règles générales d'exécution des marchés publics, mais l’AR de réparation les déplace désormais sous le volet « Spécifications techniques » de l’AR portant sur les secteurs classiques.
Recours à des sous-traitants et à d'autres entités
Pour certains marchés, un soumissionnaire peut faire valoir les capacités d'autres entités. Celles-ci sont des tiers autres que les sous-traitants prévus. Si les capacités de ces autres entités seront déterminantes pour sa sélection, le soumissionnaire doit pouvoir prouver qu’il disposera des moyens nécessaires (art. 74 de l’AR). Il précise également la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter de la sorte, et les entités auxquelles il fait appel (art. 12 de l’AR).
 
L’AR de réparation précise que ces informations supplémentaires doivent être reprises dans l’offre, s’il s'agit d'une procédure qui ne comprend qu'une seule phase, ou tant dans la demande de participation que dans l’offre, si la procédure comprend plusieurs phases. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur doit vérifier si les informations mentionnées dans l’offre correspondent encore à celles inscrites dans la demande de participation, et si le soumissionnaire dispose donc encore d’une capacité suffisante.
Evaluation du montant du marché
En cas de marché de fournitures présentant un caractère de régularité, le montant du marché est évalué sur la base de la valeur totale des marchés successifs qui seront passés au cours des douze mois suivant la première livraison, ou éventuellement au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois (art. 26 de l’AR). Le nouvel AR insiste sur le fait que durant la période de référence, il ne faut tenir compte que des marchés analogues.
 
Il en va de même pour l’évaluation du montant d’un marché de services présentant un caractère de régularité (art. 27 de l’AR). Il doit s’agir ici aussi de marchés de la même catégorie.
Procédure accélérée en cas de procédure restreinte
En cas d’application de la procédure restreinte publiée au niveau belge, les soumissionnaires doivent en principe disposer d’au moins 15 jours pour présenter une offre. Ce délai peut être réduit à dix jours (art. 49, § 2 de l’AR), mais selon l’AR de réparation, cela n’est possible que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies simultanément :
l'urgence rend impraticable le délai normal, et
l'invitation à présenter une offre est envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques.
Pas de signature électronique requise
Lorsqu’une demande de participation ou une offre est introduite par voie électronique, une signature électronique doit être ajoutée, dans le respect d’un certain nombre de garanties techniques. C’est du moins ce que prévoyait l’AR sur les secteurs classiques jusqu’à aujourd’hui.
 
L’AR de réparation apporte une nuance à cette exigence. Une signature électronique conforme n’est requise sur une demande de participation que lorsque l’autorité adjudicatrice l’impose expressément.
Une seule offre par soumissionnaire
Un soumissionnaire ne peut en principe introduire qu’une seule offre par marché (art. 54 de l’AR), sauf variantes éventuelles ou dialogue compétitif.
 
L’AR de réparation spécifie que lorsqu’un groupement sans personnalité juridique répond à une offre, chaque participant à ce groupement est considéré comme un soumissionnaire. Les participants ne peuvent donc plus introduire d’offre en leur nom personnel ou au nom d’un autre groupement sans personnalité juridique.
Pas de casier judiciaire
Les candidats ou soumissionnaires condamnés de manière définitive pour un certain nombre d’infractions graves, telles que la participation à une organisation criminelle, la corruption (y compris de fonctionnaires étrangers) ou la fraude, ne peuvent plus participer à un marché public. Le pouvoir adjudicateur peut exiger que les candidats ou soumissionnaires prouvent qu’ils ne se trouvent pas dans un des cas d’exclusion (art. 61 de l’AR).
 
L’AR de réparation assouplit cette exigence de preuve en prévoyant que, dans certains cas, le simple fait d'introduire l'offre ou la demande de participation peut être considéré comme une déclaration sur l’honneur (implicite) que le demandeur ne se trouve pas dans un des cas d’exclusion.
Report des offres électroniques
Les offres sur papier doivent être introduites dans une double enveloppe scellée. Celle-ci doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires, mais ne peut donner aucune autre information. Les enveloppes contenant les offres doivent parvenir au président de séance avant qu'il ne déclare la séance ouverte (art. 90 de l’AR).
 
Mais qu’en est-il des offres introduites par voie électronique lorsque l’e-Procurement est indisponible pour l’une ou l’autre raison ? L’AR de réparation prévoit une procédure spécifique dans ces circonstances.
 
Le pouvoir adjudicateur peut décider de reporter l’ouverture des offres électroniques :
s’il a eu connaissance d'une « indisponibilité » de l'application e-Procurement, ou ;
s’il a été averti par au moins un candidat ou un soumissionnaire de ce que ce dernier risque de ne pas pouvoir introduire à temps sa demande de participation ou son offre, selon le cas, en raison de ladite indisponibilité.

Lorsqu’un report est décidé, le pouvoir adjudicateur doit procéder à une publication adaptée.

L’AR ne dit pas comment cela doit se dérouler, mais simplement que cette publication doit également communiquer la nouvelle date d’introduction.
Offre irrégulière : nulle, ou pas…
L’AR de réparation réécrit toute la réglementation sur les offres irrégulières. Mais le pouvoir adjudicateur doit toujours vérifier la régularité des offres introduites par les soumissionnaires qui satisfont aux conditions du droit d'accès et aux critères de sélection qualitative. Et ce tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

Sur le plan formel, une offre est substantiellement irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas certaines formalités qui selon l’AR doivent être observées « sous peine de nullité absolue », ou certains documents de marché « dans la mesure où les formalités prescrites par ces articles ou documents sont essentiels ». Il ressort de la jurisprudence du Conseil d’Etat qu’une formalité est « essentielle » lorsque l’absence de celle-ci :

pourrait générer un avantage pour le soumissionnaire concerné par rapport à ses concurrents, ce qui pourrait donner lieu à un traitement inéquitable ;
pourrait éroder ou entourer d'incertitude l'engagement du soumissionnaire concerné à exécuter le marché conformément aux conditions visées dans les documents du marché ;
pourrait mettre en danger la bonne exécution du marché ; ou
pourrait créer des situations de manipulation des offres (par exemple l’absence d'une double enveloppe ou la présence sur celle-ci d'une mention non autorisée) ou de spéculation.

Si une offre ne respecte pas les autres formalités, elle n’est entachée que d’une irrégularité non-substantielle.

Sur le plan matériel, une offre est substantiellement irrégulière si elle ne respecte pas les dispositions de l’AR relatif aux documents du marché concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques, « dans la mesure où ces dispositions sont essentielles, ou en cas de prix anormal ». Selon la jurisprudence fixe du Conseil d’Etat, on entend par irrégularités matérielles :

celles susceptible d'influer sur la comparaison des offres ; ou
celles susceptibles de modifier le classement des offres.

Si une offre n’est pas conforme aux autres dispositions de l’AR, si elle exprime des réserves, ou si elle contient des éléments qui ne correspondent pas à la réalité, elle est alors affectée d'une irrégularité non-substantielle.

La distinction est importante : une offre affectée d’une irrégularité substantielle est d’office considérée comme nulle.

S’il ne s’agit que d’une irrégularité non-substantielle, elle peut être déclarée nulle par le pouvoir adjudicateur. Par exemple si l’offre est entachée de différents non-respects des formalités non essentielles, qui individuellement ne sont pas très importants, mais qui ensemble peuvent être considérés comme une irrégularité substantielle par rapport aux exigences du cahier spécial des charges.

Si le pouvoir adjudicateur ne déclare pas l’offre nulle, celle-ci sera dès lors considérée comme une offre régulière.
Seuils d’attribution dans la procédure négociée
L’AR sur la passation de marchés dans les secteurs classiques dresse une liste des seuils maximaux auxquels une attribution est possible dans la procédure négociée (art. 105 de l’AR). Il précise ainsi que la dépense à approuver ou le montant estimé du marché ne peuvent pas « atteindre » ces seuils. En réalité, la dépense ou le montant du marché ne peuvent pas « dépasser » ces seuils. Lorsqu’il n’y a eu au préalable aucune offre appropriée soumise lors d’une procédure ouverte ou fermée, une procédure négociée peut par exemple être lancée pour des travaux, si le montant estimé de ceux-ci est inférieur ou égal à 600.000 euros, mais pas si ce montant est supérieur à 600.000 euros.
Critères d’attribution utiles
L’AR de réparation prévoit enfin que les critères d’attribution, tant dans le cadre de la procédure négociée (art. 107 de l’AR) que dans celui du dialogue compétitif (art. 111 de l’AR), doivent tenir compte de l'objet du marché, et doivent permettre une comparaison objective des offres sur la base d'un jugement de valeur.
Encore beaucoup d’autres corrections…
L’AR de réparation continue sur sa lancée, et corrige également :
l’AR sur les véhicules économes en énergie ;
l’AR sur les marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité ;
l’AR sur la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ;
l’AR sur les règles générales d'exécution des marchés publics ;
l’AR sur les règles de contrôle préalable et de délégations de pouvoir ; et
l’AR sur les marchés publics européens.

Enfin, l’arrêté de réparation comprend encore 19 annexes (nouvelles ou modifiées), dont 16 qui complètent l’AR sur la passation des marchés dans les secteurs classiques.

 

L’AR de réparation entre en principe en vigueur le 3 mars 2014, soit 10 jours après sa publication.
Source:Arrêté royal du 7 février 2014 modifiant plusieurs arrêtés royaux d'exécution de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ainsi que de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, M.B., 21 février 2014 (partie 1 et partie 2)